近年来，直播带货等新兴行业发展迅速。所谓无利不起早，为了扩大影响力获取利益，一些主播“无底线”带货，“低价”不低、“严选”不严，甚至销量造假、夸大宣传。
网络直播营销活动作为互联网电子商务的新业态，兼具电子商务、宣传促销、导购卖货的特点，模式新、主体多、法律关系复杂。这给直播带货监管工作带来了新的挑战。笔者结合自身办案经验，浅谈网络直播营销活动中虚假宣传行为的法律适用及各方主体责任。
网络直播营销行为的法律适用
对于网络直播营销活动的宣传行为，争议焦点在于其属于广告还是商业宣传，影响着其适用《广告法》还是适用《反不正当竞争法》。网络直播营销虚假宣传行为适用法律的不同，会直接导致违法行为中各主体的责任不同。
《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。通过此条款可以看出，《反不正当竞争法》对虚假宣传的主体定义为两个，一个是销售商品或者服务的经营者，另一个是帮助虚假宣传行为的经营者。
《广告法》第四条规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。该法同时规定，广告经营者、广告发布者对发布广告内容具有审查责任，广告代言人不得在明知或者应知广告虚假的情况下对商品、服务作推荐、证明。可见，《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者及广告代言人的法律责任都有明确规定。因此，如果认定直播带货行为属于广告，各主体的责任则十分明确。那么，能否认定直播带货就是广告呢？直播带货模式与传统广告有什么区别？
首先，直播带货具有互动性。直播不像传统广告一样有明确的广告词，广告中代言人按照事先准备好的广告词进行口述，进行单方向的信息传导。直播带货一个较明显的特点是互动性强，正因如此，直播的内容不能像广告一样在发布前就进行审核。
其次，直播带货具有时效性。直播跟普通的短视频广告存在较大差别，直播带货期间有一些优惠活动，一旦错过了直播时间，后续即使看录播，也无法享受直播时的优惠。
再次，直播带货没有固定的广告费。一般的直播带货行为，费用包括几部分：品牌宣传费、产品上架费、佣金。其中，品牌宣传费类似于代言费，但与代言费不同的是，它并不针对某一款产品，而是作为品牌代言的费用，主播通常会推广某个品牌的数款产品，所以如果只是其中某款产品宣传出现问题，这款产品的宣传费很难剥离出来。产品上架费就是“坑位费”，一般大主播卖货需要排期，所以只有交了坑位费，厂家的产品才有资格出现在主播的直播间，至于卖不卖得出去或者卖得怎么样，主播不会给予保证和承诺。佣金的实际费用是以直播过程中的产品销售额为依据进行比例提成产生的。因此一般情况下，品牌宣传费和产品上架费是固定的，但佣金不是固定的。正是因为佣金和产品销售额直接挂钩，所以主播不会像做传统广告一样，完完全全按照厂家提供的内容进行口述，有可能为获得更高的收益对宣传内容进行修改，甚至夸大。
综上，笔者认为不能简单地将直播带货认定为广告，而要根据具体情况来进行判断，比如直播过程中主播宣传提前准备好的产品宣传牌等固定内容或者把直播中的某部分拿出来单独循环播出等情形，才更符合广告的特征。
网络直播营销活动中各主体的责任认定
网络直播营销活动中存在多个主体。对于《广告法》来说，各方主体的责任较为清晰；但对于《反不正当竞争法》来说，网络直播营销活动中虚假宣传行为相关主体应承担的法律责任还需进一步判定。
一是商家。判定商家的法律责任，首先要判定商家是不是《反不正当竞争法》第八条中规定的经营者。
通常情况下，此条款的经营者是指直接向消费者销售商品、收取费用并负责退换服务的主体。直播带货中，商家有两种情形：一种是直播行为由商家发起，并签订直播带货合同，商家参与到直播中，消费者通过点击直播间内商家的销售链接进行线上购买，这种情形下商家就是产品的经营者；另一种是商家仅为供货方，产品的实际销售及付款、退换货均由主播完成，这种情形下主播是经营者，最终即使产品的宣传出现了问题，也不能认定商家为经营者。
进一步来看，如果已经认定商家是经营者，在直播带货中存在虚假宣传行为，其是否承担责任也分两种情况。一种是直播中涉及的虚假宣传内容明确是由商家提供的，则毫无疑问商家要承担虚假宣传责任。另一种是直播中涉及的虚假宣传内容不是由商家提供的，而是主播自己说的。这种情形下，表面上商家不应该承担虚假宣传的责任，但实际上商家是虚假宣传的获利方，直播行为也由商家发起，如果商家不承担虚假宣传的责任，则会引发主播或者组织直播方为谋取更多利益而对产品进行夸大宣传，进而损害消费者的利益。
所以笔者认为，即使直播中虚假宣传的内容不是由商家提供的，商家也要承担虚假宣传的责任。只有这样，商家才会为了自身利益去对直播内容进行实时关注，并对不实宣传进行及时纠正。
二是MCN机构。简单来说，MCN就像一家中介公司。在直播带货经营活动中，一般由MCN机构与商家签订产品推广合同，并负责利用明星或者达人对商家的产品在直播平台上进行推广销售，并根据产品在直播中的实际销售额获取一定比例的佣金。
《反不正当竞争法》第八条第二款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。在直播行为中，MCN机构为主播找货源，帮商家找主播，并与商家签订直播带货合同，按照收益收取提成，完全符合《反不正当竞争法》第八条第二款的规定情形。所以对于MCN机构来说，主体认定并不困难，难点在于责任认定。
根据《反不正当竞争法》第八条第二款规定，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传是违反法律规定的。然而，帮助虚假宣传的前提是知道此行为是虚假的，MCN机构是否知道虚假，关系到MCN机构的审查责任的判定。笔者认为，这应参照《广告法》中对广告经营者的规定，也就是MCN机构负有明知应知的审查责任，首先是商家及产品相关资质的审核，其次是对直播内容的审核。
还有一种情况，就是虚假内容不是由商家提供的，而是由MCN机构编辑然后由主播口述出来的。这种情况下，笔者认为，被帮助的经营者是否构成虚假宣传行为，并不影响帮助方虚假宣传的责任认定，只要认定宣传内容构成违法，相应主体就要承担责任。
三是主播。在直播带货行为中，主播一般分为达人模式、名人模式及店铺模式。达人模式就是把主播打造成某个领域的达人，然后做顾问式的导购，这种模式不以产品为核心，而是通过塑造人物让顾客消费，例如李佳琦、薇娅等带货达人。名人模式就是一些知名演员或者歌手利用自身知名度对商品进行推荐。店铺模式在淘宝平台较为普遍，是指商家利用淘宝平台通过直播销售店铺产品，依靠产品本身的特点吸引观众前来咨询，引导观众成为意向客户，从而实现交易。
店铺模式中，主播一般为商家的员工，此种情形下并不能认定主播行为构成违法。达人模式或者名人模式中则存在不同的情形：有的主播受雇于MCN机构或者经纪公司；有的主播与MCN机构为合作关系，主播与商家并没有签订任何合同，直播中的产品及策划均由MCN机构完成，主播的收入也由MCN机构支付；有的主播直接与商家签订推广合同，由主播负责商家产品在直播平台上的策划推广销售，并根据产品在直播中的实际销售额进行利益分配。
如果认定主播为《广告法》中的代言人，则其法律责任有明确规定。但《反不正当竞争法》中并没有代言人的概念，也就是说，主播是名人还是普通人没有本质区别，对于主播的主体认定也只能是销售商品或者服务的经营者，或者是帮助虚假宣传行为的经营者，因此主播在网络直播营销活动虚假宣传行为中是否为违法主体，还需根据具体情况进行进一步分析。
综上，新的营销模式未必给消费者带来更多福利，反而可能带来套路和消费陷阱，直播带货行业如果不加以监管和规范，不仅会直接损害消费者的权益，还会扰乱市场秩序，破坏公平竞争。笔者认为，只有通过多部门共同管理，对网络直播营销活动进行更加精细化的监管，才能更加明确网络直播营销活动中各方的主体责任，并通过压实责任来提升产品质量，进而保护消费者合法权益。
□北京市海淀区市场监管局稽查大队 崔继延
