2018年12月16日，把手科技创始人刘思铭受邀参加北京大学电子商务法研究中心年会，并在会上就“《电子商务法》实施背景下的微商平台合规”发表了主题演讲。本文对其中谈到的一些主要问题进行了回顾。
01
微商行业数据
微商是基于移动互联网的空间，借助于社交软件为工具，以人为中心，社交为纽带的新商业。
随着传统电商流量红利渐失，移动与社交相结合的微商市场成为各电商及品牌竞相布局的渠道之一。微商行业规模不断发展，从业人员数量持续增加。
根据互联网公开平台发布的《“十三五”期间电商行业发展环境预测及投资策略分析研究报告》显示，2016年中国微商行业市场交易规模为3287.7亿，预计2019年微商规模将近1万亿。
根据互联网公开平台数据显示，2016年中国微商从业人员数量达到1523.2万人，随着微商在社交群体中认知度和认可度的逐步提升，以及领先微商经营规模和品牌影响力的快速壮大，越来越多的人参与到微商队伍中来，2017年微商从业人员规模达到了2018.8万人。
在整个微商经营环境内，大致有以下五类主体：
1.微商生产方：微商产品的生产企业。
2.微商品牌方：微商产品品牌持有者。
3.微商平台方：微商产品销售经营平台。
4.微商销售团队：具体负责产品销售。
5.下级微商：直接面向消费者销售产品。
其中，微商生产方、品牌方和平台方的经营主体之间没有明显的界限，即存在一家公司可能生产微商产品的同时，也持有该产品的品牌，同时负责该产品销售的可能性。
在平台方以上的经营主体一般不直接参与微商产品的销售，具体负责产品推广和销售的是微商的销售团队和下级微商。
02
微商办理市场主体登记相关问题
（一）各微商主体是否需要登记？
依照《电子商务法》规定，其规制主体是电子商务经营者，包括电子商务平台经营者、平台内经营者。
电子商务法也进一步明确了这些主体的内涵：电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者（《电子商务法》第九条）。
该条的规定，实际上涵盖了几乎所有通过互联网提供商品或者服务的主体。电子商务经营者分为平台经营者、平台内经营者、自建网站经营者以及其他网络服务经营者三种类型。
以往，微商交易出现争议时消费者总是由于适用法律困难而在维权路上举步维艰，而根据《电子商务法》的规定，微商属于电子商务经营者，被纳入《电子商务法》的规制范畴。
《电子商务法》第十条对进行市场主体登记的对象范围进行了较为明确的规定，即所有的电子商务经营者从事电子商务经营活动，均应办理市场主体登记。个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。在此背景下，于今年12月出台的《国家市场监督管理总局关于做好电子商务经营者登记工作的意见》（以下简称《意见》）对电子商务经营者的登记问题更进一步的进行了规定，“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。电子商务经营者申请登记成为企业、个体工商户或农民专业合作社的，应当依照现行市场主体登记管理相关规定向各地市场监督管理部门申请办理市场主体登记。”
微商生产方、品牌方、平台方作为微商经营企业，当然需要进行市场主体登记，而对于微商销售团队及其下级微商代理是否属于电子商务经营者而进行登记的问题，需要根据微商销售团队及其下级微商代理与平台方的关系确定。
1.代理关系
销售团队、其下级微商与平台方之间属于代理关系，签订代理协议，相应的微商团队内部中，上级微商和下级微商之间也是不同级别的代理关系。
则在微商销售团队这一级别以下，直到最终面对消费者的微商经营者，均属于代理商，均需办理市场主体登记。
2.劳务关系或劳动关系
下级微商与平台方之间属于劳务关系或劳动关系，签订劳务合同或劳动合同。由提供劳务或劳动的微商组成普通销售团队。
则不存在销售团队作为单独的主体，下级微商属于平台方的工作人员，不需要进行市场主体登记。此处所指的下级微商，是一般公众认知意义上的“微商”，而非作为经营主体身份的微商，因此称作微商团队工作人员更为恰当。
另外，在下级微商与平台方签订劳务或劳动合同的情况下，如果下级微商实际接触了销售行为，即下级微商需要从平台方支付对价采购商品，再将商品向消费者销售，从销售行为中赚取差价，获取利润的，那么此种行为也应当属于经营行为，从事此种行为的主体，也属于微商范畴，需要进行市场主体登记。这是一种实践中可能存在的例外情况。
（二）销售团队及其下级微商如果需要办理市场主体登记，则应当属于哪类市场登记主体？
首先，《意见》中细化了关于个体工商户办理市场主体登记的规定，这部分规定对微商办理登记具有一定的借鉴意义。
《意见》规定,电子商务经营者申请登记为个体工商户的，允许其将网络经营场所作为经营场所进行登记。对于在一个以上电子商务平台从事经营活动的，需要将其从事经营活动的多个网络经营场所向登记机关进行登记。允许将经常居住地登记为住所，个人住所所在地的县、自治县、不设区的市、市辖区市场监督管理部门为其登记机关。（非自然人经营者也可参考此规定，将其从事经营活动的多个网络经营场所向登记机关进行登记。）
以网络经营场所作为经营场所登记的个体工商户，仅可通过互联网开展经营活动，不得擅自改变其住宅房屋用途用于从事线下生产经营活动并应作出相关承诺。登记机关要在其营业执照“经营范围”后标注“（仅限于通过互联网从事经营活动）”。
登记为何种主体，一定程度上可由微商自行决定，在此，我们从纳税的角度对微商登记成为不同主体的区别，进行区分。
此前，由于微商交易的私密性和隐蔽性，微商领域成漏税重灾区。此次《电子商务法》明文规定了电子商务经营者的依法纳税义务，且电子商务经营者提供商品或服务需要向消费者提供发票。
《电子商务法》第十一条：“电子商务经营者应当依法履行纳税义务，并依法享受税收优惠。
依照前条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者在首次纳税义务发生后，应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定申请办理税务登记，并如实申报纳税。”
《电子商务法》第十四条：“电子商务经营者销售商品或者提供服务应当依法出具纸质发票或者电子发票等购货凭证或者服务单据。电子发票与纸质发票具有同等法律效力。”
除增值税外，对于个体工商户、个人独资企业与合伙企业，需要缴纳的税种为个人所得税，适用超额累进税率，而注册成为公司的经营主体，需要缴纳的税种是企业所得税，一般税率为25%。同时，后者具有法人资格，公司股东和有限合伙人承担股东有限责任。以上登记主体中，除已经列明的区别外，前四种主体与公司还在会计帐目的建立、需要缴纳的费用方面有一些差别。相比之下，登记为公司的经营成本要高于登记为非法人主体（前四者）。
（三）已办理登记的微商，未办理相应行政许可的后果
依照凡属电子商务经营者的均需取得相关行政许可的要求，只要在前述条件下属于市场登记主体的微商，均需要办理相应的行政许可（包括食品相关许可）。
我们在此列举一个案例进行说明，本案中，被告人作为微商，因未经许可经营专营物品，被判非法经营罪。
张涛、张帅、高富山、何某某、尚某某非法经营二审刑事裁定书
—（2018）冀08刑终86号
案情简介：
本案被告人未经许可，组织生产、销售烟草制品，并通过QQ、微信等社交网络平台大肆招募代理商。
法院观点：
本院认为，被告人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，情节严重，构成非法经营罪。
03
微商传销问题简析
（一）传销行为的行政处罚
微商中的传销与传统传销手段并不相同，一切活动都围绕着网络展开，上线和下线甚至没有见过面。微商传销的隐蔽性让代理们身处骗局之中，却又没有一点察觉。
相比传统的传销，微商传销手段更加温和，更加隐秘。
涉嫌从事微商传销对各级别微商经营主体带来的风险，视各主体传销行为的参与程度而定。
以下是我们对涉及传销行为可能对微商带来的行政处罚进行的梳理。
在《禁止传销条例》中，行政法规对传销活动的规制存在以下三个方面：
（二）组织、领导传销活动罪的构成条件
《刑法》第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中对组织、领导传销活动罪的认定问题进行了进一步解释。
“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”
在此着重强调了组织、领导传销活动罪的层级和人数条件，即组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的传销组织，符合传销罪的层级和人数条件，除此之外，传销罪的构成条件还有骗取财物、团队计酬等。
这是于2018年12月14日宣判的“善心汇”传销案，本案的涉案金额达到了1046亿元。
2018年12月14日，湖南省双牌县人民法院依法对被告人张天明等10人组织、领导传销活动，聚众扰乱公共场所秩序案一审公开宣判，判处被告人张天明有期徒刑十七年，并处罚金一亿元；对本案其他9名被告人分别以组织、领导传销活动罪判处一年六个月至十年不等的有期徒刑及罚金，同时追缴各被告人违法所得。
双牌县人民法院认为，被告人张天明等10名被告人以“众扶互生系统”为依托，以直接或间接发展人员的数量作为返利依据，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序。10被告人的行为已构成组织、领导传销活动罪，造成了恶劣的社会影响，情节严重。
案情简介：
2013年5月，被告人张天明注册成立深圳市善心汇文化传播有限公司。2016年3月起，张天明陆续招募燕吉利、刘力华等被告人加入深圳“善心汇”公司，开发了“善心汇众扶互生系统”并上线运行，成立、入股了多家公司。
其以“扶贫互助”为名，以高额回报为诱饵，采取培训、宣传等多种方式在全国各地发展会员，骗取财物，要求参加者以缴纳300元购买“善种子”的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，会员之间根据“善心汇”确定的收益规则进行资金往来，以发展下线的数量作为返利依据，会员的获利收益全部来源于后期会员投入的资金，而非实体经济支持。截至案发，参与“善心汇”传销活动的人员共598万余人，涉案金额1046亿余元。
04
微商行为涉虚假宣传问题
（一）虚假宣传问题
《电子商务法》规定了电子商务经营者必须诚信经营，保障消费者的知情权和选择权。
《电子商务法》第十七条规定，电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
因此，微商对于所经营的商品和服务，应当进行全面、真实、准确、及时地披露，不得虚假宣传，不得欺骗、诱导消费者。
以下是关于微商的经营行为涉及虚假宣传的行政判决案例。
英德市华龙创辉机动车经营有限公司与英德市市场监督管理局、英德市人民政府市场监督管理行政行为一审行政判决书
——（2016）粤1803行初142号
案情简介：
原告华龙公司员工编辑制作了销售广告，并在朋友圈中发布，后经其他员工转载。被告市场监督管理局接到投诉后，经调查，认为原告工作人员利用微信进行宣传的行为违反反不当竞争法的有关规定，构成了虚假宣传的违法行为，对原告作出了行政处罚决定。庭审中，原告对工作人员在手机微信应用程序的朋友圈中发布的信息属于虚假宣传行为没有异议，但认为这是其个人行为，与原告无关。
法院观点：
本院认为,被告在行政程序调查时,已明确涉案朋友圈广告系原告行政部人员制作,后由公司的销售人员进行转发,但被告英德市场监管局并未对原告行政部人员作进一步调查核实,导致本案事实不清。
其次,原告的法定代表人在行政程序调查中已明确表示涉案朋友圈广告系员工个人自行编辑发布的,与原告无关。原告的普通员工,并非原告的法定代表人,亦非该公司的高管人员、控股股东或实际控制人,也无证据证实其获得了原告的授意,故其无法代表原告发布涉案朋友圈广告,被告英德市场监管局认定发布涉案朋友圈广告属于原告华龙公司的行为依据不足。
再次,原告的其他工作人员对原告的销售活动亦在其朋友圈中发布了内容不同且与原告特定的营销短信内容不同的宣传广告,被告英德市场监管局认定涉案朋友圈广告属于原告华龙公司的行为证据不充分。
（二）微商经营者责任
依照《电子商务法》的规定，登记、纳税义务的主体均为电子商务经营者，电子商务经营者是微商发生法律或经营风险时的责任主体，无论是微商的行政许可经营问题还是涉及的微商传销、虚假宣传问题，最终都要回归到经营者责任上来，而经营者的确定，要靠市场主体登记为其提供依据。
项目助理
徐惠欣，2017年毕业于北京师范大学法学院，现任长春市把手科技有限公司产品部产品专员一职。曾参与征地补偿类案件分析、公益诉讼法律法规检索模型设计、微商传销相关法律问题专题研讨等工作。
文末彩蛋
在“法律数据实验室”公众号中，回复关键词“微商”，即可获取“《电子商务法》实施背景下的微商平台合规”主题演讲内容完整版。
The End
